Summary
Introdução
I. A Questão da Soberania e a Solução de Controvérsias
II. Para que um Sistema de Solução de Controvérsias?
     2.1. Alcance do sistema
            2.1.1. Ratione Personae
            2.1.2. Ratione Materiae
     2.2. Função do sistema
            2.2.1. Superação de impasses
            2.2.2. Apoio à implementação do Tratado
III. O Sistema Atual de Solução de Controvérsias do Mercosul
     3.1. Procedimento por iniciativa dos Estados
            3.1.1. Negociações diretas
            3.1.2. Intervenção do Grupo Mercado Comum
            3.1.3. Procedimento arbitral
     3.2. Reclamações de particulares
     3.3. Disposições finais
IV. O Sistema que Podemos Vir a Ter
     4.1. Manutenção do Status Quo
     4.2. Tribunal Do Mercosul
     4.3. Corte Arbitral Permanente
     4.4. Instituições administrativas
Conclusão
Referências Bibliográficas

SUMMARY

The MERCOSUL is in a transition stage (including its initial conception was not marked by institutional characteristics).

However, this fact does not impede the appearance of conflicts related to the subject that constitute its object, which may occur even before its definitive institutional structure be stablished.

In December 17th , 1991 the protocol on Dispute Settlement in Mercosul was signed by the Presidents and the Ministers of the Foreign Relations of Brazil, Argentina, Uruguay and Paraguay, materializing therefore the prescript in the art. 3o and Annex III, inc.3, of the Treaty of Assuncion, which adopts a provisory system for dispute settlement.

The disputes may occur about the interpretation, the application or the lack of the accomplishment of the dispositions of the "Tratado de Assunção", of the agreements celebrated based on it, of the resolution of the "Conselho Mercado Comum" and "Grupo Mercado Comum". They may occur between States as well as among citizens in certain cases.

In the beginning, the controversies must be solved through the direct negotiations. Failing these negotiations, they will be taken to the examination of the "Grupo Mercado Comum". If this appeal fails too, the controversies will be submitted to the Arbitration Tribunal.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como tema o Mercosul, no que concerne à solução de Controvérsias em seu âmbito.

Com base no disposto no art.3o e no Anexo III, inc.3, do Tratado de Assunção, foi assinado a 17 de dezembro de 1991, em Brasília , pelos Presidentes e Ministros das Relações Exteriores do Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, o protocolo para Solução de Controvérsias no Mercosul, que foi aprovado pelos respectivos parlamentos e entrou em vigor a partir de 24 de abril de 1993.

O Mercosul encontra-se, ainda, em fase transitória, inclusive no que tange à sua estruturação. Esse fato, no entanto, não impede que surjam conflitos com relação à matéria que constitui seu objeto, o que pode ocorrer mesmo antes de ser estabelecida a sua estrutura institucional definitiva. É natural que os procedimentos de qualquer país envolvido na formação de um Mercado Comum, interagem, com o curso da política econômica, dando margem a controvérsias e a questões diplomáticas delicadas. O Tratado de Assunção adota, então, um sistema provisório para a solução de controvérsias.

Deste modo, é necessário perquirir qual o alcance do Tratado de Assunção enquanto mecanismo político institucional, quem é atingido por suas disposições, quais as matérias que abrange; a partir desse momento, faz-se mister indagar a função que aí terá um sistema de solução de controvérsias - se será meramente funcional ou terá, como o europeu, um caráter institucional.

O sistema provisório de solução de controvérsias é descrito e analisado neste trabalho, observando-se todos os seus pontos positivos e negativos, bem como seus objetivos. Serão feitas, outrossim, na medida do possível, alusões ao sistema de solução de divergências da Comunidade Econômica Européia (CEE), para que seja possível traçar um parâmetro para os próximos passos do Mercosul até o estabelecimento de um direito comunitário e uma Justiça Permanente.

I. A questão da Soberania e a Solução de Controvérsias

Para falar-se num sistema de solução de controvérsias no Mercosul é necessário ter-se em mente a noção de soberania.

Por ser soberano, o Estado não pode se submeter a qualquer outra jurisdição que não seja a sua ( pars inter parem non habet imperium ). Trata-se aqui, basicamente, de matéria de limites: o limite que os ordenamentos constitucionais impõem e, da mesma forma, os limites políticos que a vontade nacional esboça.

Daí surgem as grandes dificuldades à implantação de órgãos jurisdicionais de caráter internacional e o alcance restrito da atuação destes (que, geralmente, se sujeita a uma aceitação ad hoc por parte dos Estados).

Mas não é somente este fato que ocasiona a relutância dos Estados em submeter-se a um juiz extra-Estado. A maior objeção à instituição de órgãos jurisdicionais de âmbito internacional reside, fundamentalmente, no fato de que esse juiz estará aplicando um direito supranacional.

No Brasil, assim como nos outros países, há empecilhos na ordem constitucional para a criação de organismos supranacionais, tanto para o exercício de funções normativas como das judiciais, e em parte, pelo menos, das administrativas.

Os artigo 22 a 24, da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, estabelecem competências legislativas, tanto as exclusivas da União como as concorrentes, desta e dos estados e municípios a competência para legislar sobre comércio exterior, transportes, direito civil, etc. é privativa da União. Destarte, é indelegável ao executivo do país ou de uma organização internacional.

É esse um impedimento de grande relevância à criação de órgãos comunitários com o poder de elaborar normas, como sucedeu na Comunidade Econômica Européia (CEE). A ausência de reforma da Constituição nesses assuntos torna inexeqüível a ratificação de tratados nesse sentido. E, obviamente, uma reforma que afronte a cláusula pétrea é incabível. Aí, vários aspectos fundamentais da soberania serão afetados.

De acordo com o Desembargador Luiz Carlos Santini, "como não se pretende que seja o Mercosul uma integração temporária ou mesmo superficial, o estudo de criação de um sistema de solução de controvérsias que realmente atenda às aspirações dos habitantes dos Estados-partes e, em contrapartida, garanta o direito desses mesmos indivíduos que compõem as nações integradas, obrigará a um repensar sobre o conceito de soberania e sobre a organização dos órgãos do Mercosul para o seu desenvolvimento prático" (1).

Surge, então, no processo de integração, uma nova perspectiva da soberania; a do seu compartilhamento. Esse compartilhamento se faz através de dois procedimentos básicos: a elaboração de normas supranacionais comunitárias e a subordinação automática a uma autoridade judicial, também comunitária.

O processo integracionista se fundamenta, precisamente, num exercer a Soberania em conjunto, que pode se desenvolver até a integração das Soberanias compartilhadas numa só.

A partir daí, o problema passa a ser analisado do ponto de vista político, de determinar as medidas necessárias para assegurar a continuidade dos princípios democráticos e a identidade cultural das sociedades envolvidas no processo de integração.

II. Para que um sistema de Solução de Controvérsias no MERCOSUL?

A implantação de um sistema de solução de controvérsias pressupõe uma escolha em dois aspectos: o do alcance do sistema e o de sua função (que, evidentemente, estão sujeitos ao grau de integração desejado).

Os sistemas políticos são obrigados (para sua própria manutenção) a instituir um subsistema que corresponda à necessidade de solucionar as divergências inevitáveis, pela aplicação concreta das normas que esse mesmo sistema político reconheceu como suas, manifestando um consenso social ou impondo-as à sociedade.

Os subsistemas judiciários - a que cabe a solução das controvérsias - é um complexo de normas , estruturas, procedimentos e funções, o qual tem como objetivo delegar a um terceiro, estranho à contenda, imparcial e neutro, o poder de solucioná-la e, subseqüentemente, de utilizar o poder do Estado para impor o cumprimento de sua determinação.

É necessário, por conseguinte, discernir a atuação das partes da dos terceiros que intervêm nesses processos (é que a função das partes ora é passiva, de sujeito da decisão, ora é ativa, de solucionador da disputa). A ação de subjugar ao terceiro a solução da controvérsia implica lhe atribuir um poder superior ao das partes, caso estas tenham que se submeter à sua jurisdição ou a conceder-lhe o caráter de emanação do poder dos litigantes, no caso de nomearem o terceiro para decidir aquela questão (que é o caso dos tribunais arbitrais e dos sistemas de conciliação e mediação).

Essa diferenciação, hierárquica, é que faz com que no sistema das relações internacionais, uma vez que os Estados são iguais entre si e aspiram manter sua soberania, se privilegie, em primeiro lugar, a negociação, a conciliação e a mediação, ulteriormente, a arbitragem e, depois ainda, a fórmula judicial.

2.1. Alcance do Sistema

Um verdadeiro sistema judicial só irá surgir nas organizações políticas, quando houver uma clara diferenciação social de papéis e esta sociedade tiver condições próprias para manter essa função.

O sistema se orienta, historicamente, por duas diretrizes: a das pessoas, e a das matérias que abrange.

2.1.1. Ratione Personae

Sob o ângulo das pessoas, um sistema de solução de controvérsias visa resolver conflitos que abrangem, ou pessoas da ordem privada, ou os interesses do próprio Estado nas suas relações com os seus cidadãos, com os cidadãos de outros Estados, ou ainda com estes.

No âmbito de uma comunidade como a do Mercosul, ambos os tipos de litígios são suscetíveis. Porém, cada um dos Estados-partes possui recursos peculiares. Os meios para resolver os conflitos entre os Estados, bem como aqueles que envolvam seus cidadãos são os clássicos do Direito Internacional Público. Todavia, esses meios não são suficientes e nem são, normalmente, eficazes.

Quando, pela aplicação e interpretação das normas comunitárias, surge alguma controvérsia, será patente o interesse de criar um subsistema de solução de divergências no Mercosul, que implique numa maior eficácia, celeridade e especificidade do que o sistema tradicional do Direito Internacional Público.

As questões entre pessoas privadas, relativas a negócios privados, serão solucionadas como quaisquer outras pelos tribunais dos Estados implicados. Em contrapartida, as divergências entre uma pessoa privada e um Estado ofereciam duas alternativas: a da subordinação da disputa aos tribunais do Estado envolvido; e a do recurso à Corte Internacional de Justiça (CIJ), se para isso, o cidadão dispor da proteção diplomática do seu país, que será o litigante, perante a Corte. Ademais, aplicar-se-á o instrumental do Tratado de Assunção e do Protocolo de Brasília (BSB).

Ocorrendo a pendência entre Estados, somente as duas últimas opções são apropriadas já que, como é da tradição do Direito Internacional Público, não há jurisdição de um Estado sobre outro.

O Tratado de Assunção, no seu Anexo III, limitou-se à solução de controvérsias entre os estados-partes. O mecanismo contemplado nesse Anexo dispõe que os conflitos surgidos sejam resolvidos, a princípio, por negociações diretas entre os litigantes; na falta de resolução mediante negociações, intervém o Grupo Mercado Comum e o Conselho Mercado Comum.

Nada menciona sobre as divergências que possam surgir entre pessoas privadas e um dos Estados. Estas são objeto da regulamentação do Protocolo de Brasília, que teve origem, justamente, no inc.2, do Anexo III do Tratado de Assunção, dirigido às Partes contratantes, a quem ficava um prazo de cento e vinte (120) dias para a implantação de um "Sistema de Solução de Controvérsias, que vigerá durante o período de transição". Mais, seu inc.3 estabelece, ainda, que "até 31 de dezembro de 1994, os estados-partes adotarão um Sistema Permanente de Solução de Controvérsias para o Mercado Comum" (entretanto, não foi criado esse sistema permanente e o Protocolo de Brasília continua vigente até hoje).

O Protocolo de Brasília estabelece uma nova etapa para a Solução das Controvérsias, que seria a Arbitragem. Submete os Estados-partes do Tratado de Assunção, na qualidade de litigantes, ao sistema de solução de controvérsias, reconhecendo seu art.8o "como obrigatória, ipso facto e sem necessidade de acordo especial, a jurisdição do Tribunal Arbitral que em cada caso, se constitua para conhecer e resolver todas as controvérsias a que se refere" o protocolo supracitado.

No entanto, apesar do art.1o do Protocolo de Brasília afirmar que as controvérsias serão as que surgirem entre os Estados-partes, na realidade, as pessoas privadas (físicas e jurídicas) também são abrigadas por esse sistema, em virtude do disposto no Capítulo V, que trata das reclamações de particulares. Como a reclamação efetuada por particulares é encaminhada pela Seção Nacional do Grupo Mercado Comum, fica implícito que é o Estado-parte envolvido quem se apresenta como litigante, se ela for aceita.

2.1.2. Ratione Materiae

O âmbito de aplicação do sistema de solução de controvérsias é limitado, exatamente, pelo caráter transitório que terá, durante a fase de implantação do Mercosul.

A curta duração, conjeturada no Tratado de Assunção para que o Mercosul seja estabelecido, faz com que as divergências que porventura surjam entre os Estados-membros como conseqüência da aplicação do Tratado, sejam de competência primordial do sistema de solução de controvérsias.

A sistematização reconhecida pelos Estados-membros no Tratado de Assunção tem duas características fundamentais, que influenciaram a formação de seus mecanismos institucionais.

A primeira é que a procedência do Tratado foi um acordo bilateral entre Brasil e Argentina, que foi alterado para a admissão dos dois outros membros (Uruguai e Paraguai). O acolhimento de ambos, dadas as disparidades entre esses países e os parceiros iniciais, não teve a faculdade de modificar o esquema original. Desta forma, desde o princípio, se assimilou a regra do consenso como ponto de partida, já que não há como impor a regra do voto ponderado num acordo bilateral, ao qual aderem os novos partícipes.

A outra característica é a transitoriedade; visou-se estabelecer as normas para a transição que conduzirá à situação de ter-se uma zona aduaneira estabelecida, a qual seria a plataforma do Mercado Comum a ser instituído ao fim dos 5 anos preestabelecidos.

Nessa fase transitória, as funções principais do sistema de solução de controvérsias foram duas: a da superação de impasses em certas situações que não podem ser resolvida pela regra do consenso e, por outro lado, sustentar a implementação do Tratado.

2.2.1. Superação dos Impasses

É necessário, ao falar-se em superação de impasses, ter sempre em mente o caráter transitório do Tratado de Assunção.

O Mercosul, em sua concepção inicial, não se revestiu de características institucionais. Diferentemente das várias organizações internacionais surgidas neste século, como a ONU, a OEA, o GATT, a ALADI, a CEE, etc., o Mercosul não foi instaurado como entidade dotada de personalidade jurídica (a qual só adquiriu com a assinatura do Protocolo de Ouro Preto). Como já referido, o Mercosul surgiu, na verdade, como um acordo entre os Estados signatários, implicando numa reciprocidade de direitos e obrigações, a serem cumpridas pelos respectivos governos, conforme o art.2o do Tratado de Assunção. A ideologia do Tratado foi, justamente, a de não criar, desde o princípio, "uma organização internacional cujo peso estrutural fosse incompatível com o estágio das relações de cooperação e integração entre os Estados signatários" (3). Por esse motivo, diz-se que o Tratado é "para a constituição" e não "de constituição" de um Mercado Comum do Sul. A definição da estrutura institucional foi deixada, pelo artigo 18 do Tratado para o instante que anteceder a instauração do Mercado Comum; dispõe o art.18: "[até] 31 de dezembro de 1994, os Estados-membros convocarão uma reunião extraordinária com o objetivo de determinar a estrutura institucional definitiva dos órgãos de administração do Mercado Comum, assim como as atribuições específicas de cada um deles e seu sistema de tomada de decisões".

Essa transitoriedade é marcada por várias das cláusulas, inclusive as concernentes às relações de vigência tal qual o sistema de solução de controvérsias (Anexo III) segundo determinado no art.3o do Tratado de Assunção. Esses mecanismos, bem como o Programa de Liberação Comercial (Anexo I) e criação dos subgrupos (Anexo V) são limitados em sua vigência no período de transição.

"Dentre as medidas pactuadas, conforme assinalado no art.1o do Tratado de Assunción, há que se destacar que o Mercado Comum do Sul implica:

- a livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os países signatários e restrições não-tarifárias à circulação de mercadorias e de qualquer outra medida de efeito vinculante;

- o estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoção de uma política comercial comum em relação a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados e a coordenação de posições em foros econômico-comerciais regionais e internacionais" (4).

Os efeitos práticos - econômicos e políticos - da aplicação do tratado criarão vínculos comerciais e econômicos, que dificilmente poderão ser quebrados sem conseqüências importantes, que, com certeza, repercutirão no âmbito jurídico. É óbvio que esse percurso, de trânsito do regime atual para o do Mercado Comum, não se fará sem que surjam situações conflituosas.

Foi, exatamente, para propiciar a superação desses obstáculos que se criou o mecanismo de solução de controvérsias do Protocolo de Brasília (BSB).

Esse traz um enorme avanço, na medida em que proporciona o acesso dos particulares a um procedimento geralmente destinado aos Estados, mesmo que as pessoas privadas atuem representadas por seu Estado de origem. Desta forma, a função mencionada se torna mais ampla e perfeita, ao possibilitar que até mesmo os impasses sobrevindos politicamente possam ser superados através da busca dos interesses econômicos e jurídicos atingidos. Sob esse prisma, o sistema de solução de controvérsias pauta-se pela natureza política estrito senso.

Mas superar os impasses não é suficiente, é necessário, ainda, dar um apoio mais efetivo à implementação dos objetivos do Tratado de Assunção.

2.2.2. Apoio à implementação do Tratado

"A idéia da redução linear e constante das tarifas, estabelecendo uma marcha temporal inexorável para a implantação da zona de livre comércio, assim como os liames que se vão constituindo a partir dos interesses econômicos conjugados - e eventualmente pacificados pela via dos mecanismos de solução de divergências - representam um elemento de permanência que contrasta com o caráter transitório do Tratado e que reflete a decisão política dos participantes de verem o Mercosul instaurado" (5).

A combinação dos elementos dessa dicotomia (de um lado, a permanência e a decisão e, de outro, a transitoriedade e o caráter provisório) reflete a ideologia dos autores do Tratado, que não quiseram obrigar-se, em mais que o necessário, para atingir seus objetivos. Pretenderam, ao que tudo indica, somente construir as estruturas administrativas do Mercosul a partir da experiência concreta e da prática. Por isso é que o sistema de solução de divergências no Mercosul se fundamenta muito mais na atuação diplomática que na jurídica.

Ao ampliar a competência do sistema de solução de controvérsias, como também, ao acentuar a preponderância do caráter político do mesmo, os Estados-membros do Tratado de Assunção quiseram sublinhar que a outra função predeterminada para esse sistema é a de sustentar a implantação do Mercado Comum.

É extremamente importante apoiar a implementação do Tratado, proporcionando interpretação correta aos seus termos, determinando a sua aplicação em caso de omissão, delimitando a aplicação das medidas privilegiadas pelo Tratado, tanto pelas Partes, como também, pelo Conselho e pelo Grupo Mercado Comum.

III. O Sistema atual de Solução de Controvérsias do MERCOSUL

Como já foi exposto, o sistema de Solução de Divergências do Mercosul está baseado no Anexo III do Tratado de Assunção, e, especialmente no Protocolo de Brasília.

A previsão aí contida preconiza o mecanismo diplomático, ao dividir o processo de solução das controvérsias em duas categorias, e cada uma destas em etapas das quais apenas a ulterior é a da solução arbitral.

3.1. Procedimento por iniciativa dos Estados

As pendências que se estabelecerem entre os Estados-membros do Tratado de Assunção, atinentes à interpretação ou aplicação das normas desse, ou de acordos celebrados em seu âmbito, serão solucionadas por via diplomática ou arbitral (se a primeira não surtir efeito).

3.1.1. Negociações Diretas

As controvérsias entre os Estados-partes deverão, a princípio, ser resolvidas através de negociações diretas, sendo que as partes têm obrigação de informar ao Grupo Mercado Comum, por intermédio da Secretaria Administrativa, do prosseguimento das negociações, bem como de seu resultado (art.3o, inc.1).

Fracassando essas negociações, ou se o acordo for parcial, as mesmas serão levadas ao exame do Grupo Mercado Comum. Se tampouco forem solucionadas em seu âmbito, as controvérsias serão subjugadas ao Tribunal Arbitral.

Para evitar que essas negociações diretas se estendam por muito tempo, o art.3o, inc.2, do protocolo de Brasília (BSB), estabelece que elas não poderão, salvo acordo entre as partes, exceder o prazo de quinze dias, contados a partir da data em que um dos Estados houver suscitado o conflito.

Essas fases preliminares são úteis na solução de controvérsias entre interesses de Estados soberanos, devido ao fato de que não há tribunal com jurisdição obrigatória sobre eles.

Um aspecto relevante a ser ressaltado no processo de integração é a aptidão demonstrada pelos quatro países para resolver divergências pontuais mediante o recurso às negociações diretas. Ao longo do primeiro ano de vigência da União Aduaneira, nenhum dos Estados-partes utilizou-se do procedimento arbitral.

3.1.2. Intervenção do Grupo Mercado Comum

Quando as negociações diretas supracitadas não lograrem efeito (seja total ou parcialmente), qualquer uma das partes envolvidas no conflito poderá submetê-lo ao Grupo Mercado Comum, que deverá avaliar a situação, dando oportunidade às partes para que exponham suas posições.

Segundo disposto no art.4o do Protocolo de Brasília, o Grupo poderá solicitar, quando considerar necessário, o parecer de especialistas selecionados de acordo com o procedimento determinado no art.30 do referido Protocolo e, no prazo de trinta dias, computados a partir da data em que se lhes subjugam a controvérsia, devendo formular recomendações para resolvê-la (arts.5o e 6o).

3.1.3. Procedimento Arbitral

Esgotadas as alternativas anteriores, é obrigatória a jurisdição do Tribunal Arbitral (previsto tanto para o caso de litígios entre Estados como para o caso de reclamações originariamente particulares), sem necessidade de um compromisso arbitral preliminar (art.8o).

Os arts.9o a 14 do Protocolo estabelecem o procedimento de composição do Tribunal Arbitral. O sistema funciona com um tribunal ad hoc, que se comporá de três árbitros, entre os integrantes de uma lista de quarenta nomes ( dez árbitros designados por cada Estado-membro), que deverão ser juristas de reconhecida competência nas matérias objeto da controvérsia (arts.9o, inc.1; 10 e 13).

Cada Estado-parte designará um árbitro e respectivo suplente, devendo o presidente, terceiro árbitro, ser nacional de um terceiro Estado e ser escolhido de comum acordo pelos dois outros árbitros ou, não havendo um consenso, por sorteio de uma lista especial de dezesseis nomes (quatro de cada Estado) elaborada pelo Grupo Mercado Comum, conforme o Art.12, inc.1.

O art.12, mencionado anteriormente, não esclarece se essa lista suplementar de árbitros é distinta da do art.10 ou se uma subcategoria desta; o inc.2, do referido art.12, fala de nacionais de terceiros países alheios a ele.

De acordo com o disposto no art.15, o Tribunal Arbitral fixará sua sede em algum dos Estados-partes e adotará suas próprias regras de procedimento, observadas a garantia do contraditório e celeridade processual.

Se dois ou mais Estados-membros sustentarem a mesma posição no conflito, unificarão sua representação frente ao mesmo tribunal e designarão um árbitro comum no prazo de quinze dias (arts.4o e 9o, inc. 2, i).

O Protocolo não prevê, todavia, a situação de mais de dois Estados-partes entrarem em conflito, cada um com posições distintas ou que a divergência aconteça entre os quatro países membros, enfrentando-se dois contra dois, três contra um ou, ainda, posições antagônicas de todos eles. Nesses casos, torna-se impossível aplicar o disposto no art.14 do Protocolo, já que nem mesmo o árbitro-presidente poderá ser sorteado da lista do art.12, por não cumprir-se o disposto no art. 9o , inc.2, i, ou seja, não ser nacional dos Estados envolvidos na contenda, já que todos eles o estariam. A solução, então, seria que os Estados-partes indicassem um ou mais árbitros e, se necessário para equilibrar a situação, terceiros árbitros que estivessem ou não indicados na lista do art.12. Nesse caso, seria necessário o compromisso arbitral, rejeitado no art.8o.

Segundo o art.16, os Estados-partes no conflito informarão ao Tribunal sobre as fases cumpridas antes do processo arbitral, assim como apresentarão os fatos ou direito de suas respectivas posições. Conforme disposto no art.17, "designarão seus representantes ante o Tribunal Arbitral e poderão ainda designar assessores para a defesa de seus direitos".

O art.18 refere-se ao instituto das medidas provisórias, comuns nos processos judiciais ordinários. Havendo presunções fundamentadas de que a manutenção da situação geraria danos graves e irreparáveis a uma das partes, a interessada poderá requerer, e o Tribunal considerar ditas medidas que julgue adequadas, segundo as circunstâncias e nas condições que estabelecer para prevenir tais riscos.

O art.19 estabelece que, em primeiro lugar, deverão ser aplicadas as normas fundamentais do direito comunitário: o Tratado de Assunção e os acordos celebrados em seu âmbito. Em segundo lugar, as resoluções do Conselho e as decisões do Grupo Mercado Comum. Na ausência destas, o Tribunal deverá aplicar os princípios de direito para resolver as controvérsias.

Segundo o art.20, o laudo do tribunal deve ser formulado por escrito, num prazo de sessenta dias, a contar da designação de seu presidente. Esse prazo, no entanto, poderá ser prorrogado por mais trinta dias. O laudo tem força de coisa julgada, é inapelável e de cumprimento obrigatório pelo Estado-parte, num prazo de quinze dias (ou outro que for estabelecido pelo Tribunal), contado da notificação (art.21). Não cumprido o laudo, poderão ser adotadas pelos demais Estados-partes, medidas compensatórias temporárias como a suspensão de concessões ou outras equivalentes (art.23). O art.22 estatui que qualquer dos Estados-membros envolvidos no conflito poderá interpor, no prazo de quinze dias da notificação do laudo, um recurso declaratório para esclarecer obscuridades, dúvidas ou contradições, bem como uma interpretação sobre a forma de seu cumprimento.

De acordo com o art.20, inc.2, a votação será secreta e os três árbitros assinarão o laudo, que não comporta votos dissidentes.

As despesas com a intervenção do Grupo Mercado Comum, como a instituição e funcionamento do Tribunal, serão pagas pelos litigantes em partes iguais, ou em proporções diferentes, se assim decidir o referido órgão (arts.4o, inc.1, e 24 do Protocolo).

3.2. Reclamações de particulares

Outra hipótese de solução de controvérsias decorrentes da aplicação do Tratado de Assunção é a reclamação efetuada por particulares (pessoas físicas e jurídicas), em conseqüência da aplicação, por qualquer dos Estados-membros, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatórias ou de concorrência desleal, em violação do Tratado, dos acordos celebrados com base nele, ou das decisões do Conselho e do Grupo Mercado Comum (art.25). Nesse caso, o Protocolo de Brasília estabelece um procedimento especial, em seu Capítulo V. O art.25, entretanto, não especifica o que se deve considerar como tais medidas. Esses conceitos deverão ser definidos pelo Tribunal Arbitral.

O procedimento se inicia com a formalização da reclamação, pelo particular, junto à Seção Nacional do Grupo Mercado Comum. Podem ocorrer, então, contatos diretos entre as seções nacionais do Grupo e os Estados-partes, em busca de uma solução imediata, ou ser a reclamação submetida ao exame do Grupo Mercado Comum (arts.27 e 28).

Conforme disposto no art.29, o Grupo Mercado Comum poderá recusar a reclamação se julgar que lhe faltam requisitos necessários para ter curso; se a reclamação for aceita, o Grupo convocará um conjunto de peritos para, em trinta dias, emitir parecer sobre sua procedência, ouvidos o queixoso e o Estado-parte contra o qual foi apresentada a reclamação.

O grupo de expertos será composto de três membros, de reconhecida competência em questões que possam ser objeto de controvérsia, eleitos pelo Grupo Mercado Comum, ou por sorteio numa lista de vinte e quatro peritos, sendo seis deles designados por cada Estado-Membro (art.30).

As despesas com a atuação do grupo de peritos, segundo disposto no art.31, serão suportadas na proporção que estabelecer o Grupo Mercado Comum ou, na ausência de acordo, em partes iguais pelos envolvidos no conflito.

O grupo de expertos apresentará sua decisão ao Grupo. Se este considerar procedente a reclamação, qualquer outro Estado-parte poderá requerer a adoção de medidas corretivas ou a anulação das medidas questionadas. Não obtendo resultados, o Estado-parte que o tiver efetuado poderá recorrer ao procedimento arbitral, antes descrito (art.32).

3.3. Disposições finais

As disposições dos arts.33 a 36 são de caráter meramente formal. Assim, declara-se que o Protocolo de Brasília permanecerá em vigência até que seja instituído o Sistema Permanente de Solução de Controvérsias para o Mercosul a que se refere o no 3 do Anexo III do Tratado de Assunção; que a adesão de um Estado ao referido tratado implicará ipso juri a adesão ao Protocolo; e, por último, que serão idiomas oficiais em todos os procedimentos previstos no Protocolo o espanhol e o português, conforme seja aplicável.

IV. O sistema que Podemos Vir a Ter

Cabe, diante do exposto, perquirir se devemos proceder à criação de um tribunal nos moldes da Corte Européia. Pode-se, outrossim, imaginar a alteração do atual sistema de arbitragem ad hoc para uma Corte Arbitral Permanente, criar tribunais administrativos de competência setorial, ou manter o status quo.

4.1. Manutenção do Status Quo

A manutenção do atual sistema de solução de controvérsias apresenta, em seu favor, a funcionalidade. Esse sistema tem demonstrado, até agora, bons resultados, não tendo ocorrido reclamações a respeito.

Por outro lado, é evidente que é um sistema complexo, inadequado a um Mercado Comum, ou mesmo a uma zona aduaneira. Ademais, é nítida a vontade dos Estados-membros de substituir o sistema hodierno por outro, como se pode constatar pela leitura do Tratado de Assunção, quando este fala em instituições permanentes.

4.2. Tribunal do Mercosul

Na Comunidade Econômica Européia existe um Tribunal - a Corte Européia de Justiça - que vem sendo o órgão responsável pela solução de divergências e que assumiu importante função política.

O Tribunal de Justiça da Comunidade Européia constitui o paradigma de um poder judiciário supranacional; suas decisões em matéria de direito comunitário são de cumprimento obrigatório, derrogatórias de qualquer decisão em sentido contrário que possa ser proferida por um tribunal nacional de qualquer Estado-membro.

Talvez ainda não seja hora de estender tal estrutura institucional ao Mercosul, porém, a solução arbitral já não é suficiente para a criação do direito comunitário (6). Todavia, para permitir a contribuição das soluções arbitrais na consolidação do direito comunitário, enquanto não se tornar possível a instituição de um tribunal judiciário, a interpretação do Tratado de Assunção pelos Tribunais Arbitrais deverá fazer-se constantemente, e deverá ser regularmente coligida e publicada, de maneira a constituir uma das fontes do futuro Mercado Comum.

A questão da criação de um Tribunal de Justiça é muito polêmica entre os juristas, que apresentam opiniões totalmente divergentes sobre o assunto.

Os contrários à criação de um Tribunal argumentam que não podemos tomar a Corte Européia como exemplo, pois esta não foi decorrência de um impulso ou de uma imposição, mas fruto natural de uma evolução; defendem a tese de que o Tribunal do Mercosul venha, também, a ser fruto de uma evolução. Afirmam que o Tratado de Assunção, embora mencione como teleologia um Mercado Comum, visa, na realidade, apenas a união aduaneira; para esse grau de integração, uma Corte como a européia é exorbitante e pode conduzir a um grau de integração politicamente indesejável. Por outro lado, alegam que, provavelmente, um tribunal com ampla competência, agindo conforme nossa tradição poderia vir a ser muito mais um obstáculo que um impulso à integração. A criação do Tribunal do Mercosul implicará, ainda, na modificação das Constituições dos quatro países, o que é praticamente inviável, como anteriormente especificado neste trabalho.

Os que defendem a criação de um Tribunal do Mercosul afirmam que não adianta criar uma estrutura legal se não há tribunal autônomo para aplicá-la. Mas os principais argumentos dos favoráveis à implantação de um Tribunal de Justiça reside nas críticas ao sistema atual: em suma, o procedimento arbitral é ad hoc, o que significa ser o tribunal formado especificamente para o caso, sem a seqüência de certeza que se exige das decisões judiciais; é do conhecimento de todos que uma das obrigações dos Governos é dar segurança jurídica aos seus cidadãos (o que não ocorre no processo arbitral, uma vez que este não cria jurisprudência e julga cada caso isoladamente), para que estes possam exercer o direito de iniciativa de acordo com a lei, se tal certeza não existe, dificilmente haverá o desenvolvimento integral da sociedade, e isto é aplicável, outrossim, ao processo de integração.

Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai concordam que o Mercosul tenha um tribunal supranacional para a solução de controvérsias, porém, somente o Brasil discorda de que isso deva ocorrer já. Segundo o presidente do Supremo Tribunal Federal brasileiro, o Ministro Sepúlveda Pertence, por enquanto, os tribunais arbitrais são suficientes para resolver os conflitos que surgem. De acordo com o ex-deputado Pimenta da Veiga, que compartilha da opinião de Pertence, a criação de um tribunal representaria gastos com a sede, suas instalações físicas, funcionários e manutenção; porém, admite que os tribunais ad hoc podem gerar uma instabilidade jurídica, devido a não proporcionarem a segurança necessária, citada anteriormente.

4.3. Corte Arbitral Permanente

A transição entre um sistema arbitral ad hoc e uma Corte de Justiça passa pela existência de um Tribunal Arbitral Permanente.

A Corte Arbitral Permanente apresenta sobre uma estrutura judicial permanente, no âmbito do Direito Internacional Público, a vantagem clara de que não ocasiona a formação de uma burocracia pesada nem grandes despesas, permanentes.

Como já mencionado, se observarmos o Mercosul desde a sua fundação até o final de 1993, comprovaremos que nenhum caso chegou à arbitragem. Se tivéssemos um Tribunal, este teria gerado gastos inúteis.

Ademais, a Corte Arbitral Permanente também possui as mesmas qualidades de um tribunal permanente. Será composta por especialistas em Direito Internacional. Constituirá a sua própria jurisprudência. Suas decisões, por derivarem de compromisso assumido pelos países em tratado internacional, têm força obrigatória, no âmbito do Direito Internacional. Destarte, tudo indica que serão aplicadas sem maiores dificuldades.

Na medida em que o Tribunal Arbitral Permanente começasse a ter uma quantidade de serviço maior que a desejável, seria possível transformá-la numa Corte de Justiça.

Contudo, em determinados setores, será necessário resolver administrativamente problemas que são puramente setoriais.

4.4. Instituições administrativas

A obrigação de se criarem instituições administrativas foi dada por cumprida com o Protocolo de Ouro Preto.

A organização da Instância Administrativa se daria da seguinte forma: será formada por representantes das Administrações dos quatro países que integram o Mercosul; esses representantes formarão uma câmara especializada. Essa forma fará com que se obtenha uma atuação com funcionários especializados, que já têm uma tradição no setor, e que, além disso, não representarão despesas extraordinárias senão a de seu transporte e alojamento.

Outra vantagem é a de que com o trabalho conjunto, aos poucos, iriam harmonizando-se os modos de pensar as regras e sua interpretação, de maneira que, com o tempo, o direito nesses setores estaria unificado.

Se não houver a harmonização a nível decisório, a tentativa de unificá-lo através de tratado ou lei uniforme é tendente à frustração.

Será, certamente, um processo não só de elaboração jurídica, mas também de educação dos formadores do direito e dos seus utilizadores. Na proporção em que esse processo possa se desenvolver, casualmente se poderá chegar a uma etapa final em que se estabelecerá o Tribunal do Mercosul.

Conclusão

Há, entre nós, o desejo da integração. Porém, tal desejo ainda não instituiu valores que se poderiam chamar de comunitários, pois concentram-se, com prioridade, no campo político-econômico, o que tornou o Mercosul uma realidade.

O tratado constitutivo do Mercosul preferiu não criar, na estrutura institucional do futuro mercado comum, ao menos durante o período transitório, nenhum órgão de direção ou jurisdição dotado de supranacionalidade, tendo assimilado o modelo intergovernamental.

É cedo, talvez, para estender ao Mercosul a mesma estrutura institucional vigente na Comunidade Européia para a solução de controvérsias decorrentes da aplicação de seu tratado constitutivo. Mas, sem dúvida, o sistema arbitral não basta para a consolidação do direito comunitário. Os tribunais arbitrais são efêmeros, e cada caso é julgado isoladamente; não podem, portanto, formar uma jurisprudência uniforme, não proporcionando a segurança jurídica necessária. É preciso que os indivíduos tenham conhecimento do que é possível ou não fazer frente às normas jurídicas, e o que é ou não permitido à livre iniciativa das pessoas no âmbito de suas atitudes.

Entretanto, o fato de o Mercosul não contar com nenhum órgão supranacional, em sua estrutura administrativo-legislativa, não lhe priva de sua qualidade jurídica de organização de integração, pois esta se caracteriza pela necessidade de adaptação dos ordenamentos internos ao quadro normativo determinado pelo Tratado de Assunção.

A solução privilegiada pelo Protocolo de Brasília revela, talvez, a busca de soluções mais pragmáticas. Este fato demonstra que, na sua concepção, o Mercosul procurou dar efetividade às disposições do Tratado, evitando fórmulas meramente retóricas.

Fica nítida a necessidade de um sistema definitivo de solução de controvérsias. Este, porém, tem, ainda, um longo caminho pela frente. O sistema definitivo deverá ser implantado, levando-se em consideração o exame do Protocolo de Brasília pela doutrina e a experiência acumulada, o que permitirá um avanço no processo de integração da América Latina. Faz-se mister, todavia, ter-se em mente que não devemos, para tal fim, basearmo-nos no sistema mais elaborado e complexo da Comunidade Européia, uma vez que as realidades são completamente diferentes.

Como se vê, há muito o que fazer quanto às instituições do Mercosul, sob o prisma jurídico. Isto diz respeito aos profissionais do direito e é encorajador verificar que inúmeros foros de debate têm sido elaborados, contando com a participação intensa de juristas dos quatro países.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BAPTISTA, Luiz Olavo. Solução de divergências no Mercosul. In: BASSO, Maristela(org.). Mercosul: seus efeito jurídicos, econômicos e políticos nos Estados-membros. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p.79-103.

__________ . As instituições do Mercosul: comparações e prospectiva. In: VENTURA, Deisy F. L.(coord.). O MERCOSUL em movimento. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p.54-74.

BORGES, José Alfredo. MERCOSUL: normas de implantação, força vinculante. In: Revista dos Tribunais. Vol.721. São Paulo, Novembro de 1995. p. 39-48.

FERREIRA, Aldo Leão. MERCOSUL: comentários sobre o Tratado de Assunção e o Protocolo de Brasília. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994. p.47-57.

FONSECA, J. R. F. da. Mercosul: estrutura institucional e sistema de solução de controvérsias. In: ____. Mercosul: desafios a vencer. São Paulo: Conselho Brasileiro de Relações Internacionais, 1994. p.84-87.

A controvérsia. In: Informe Mercosul. Vol.2. Florianópolis, Setembro de 1993. p.2-4.

GRAMACHO, Wladimir. Brasil resiste ao Tribunal: País quer prazo maior para criação de órgão comum. In: Gazeta Mercantil Latino-Americana. De 3 a 9 de Junho de1996. p.8.

__________. Jurista defende Tribunal. In: Gazeta Mercantil Latino-Americana. De 3 a 9 de Junho de 1996. p.9.

GREBLER, Eduardo. O Mercosul institucional e a solução de controvérsias. Exposição no Seminário "Aspectos jurídicos e institucionais do Mercosul", promovido pelo Instituto dos Advogados de Minas gerais, em 27/10/93.

GONÇALVES, José B. A consolidação do Mercosul: o primeiro ano de vigência da União Aduaneira. Palestra.

SANTINI, Luiz Carlos. A solução de controvérsias na integração - problemas políticos, jurídicos, econômicos e sociais: um estudo para o Mercosul. Palestra exposta no "V Encontro Internacional de Direito da América do Sul", realizado em Buenos Aires, a 08/06/96.

    Notas

1- Palestra do Desembargador Luiz Carlos Santini, no V Encontro Internacional de Direito da América do Sul, em Buenos Aires, em 08/06/96. [volta]
2- BAPTISTA, Luiz Olavo. Solução de divergências no Mercosul. In: BASSO, Maristela(org.). Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos Estados-membros. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p.85. [volta]
3- Palestra concedida por Eduardo Grebler, no Seminário "Aspectos jurídicos e institucionais do Mercosul", realizado em Minas Gerais, em 27/10/93. [volta]
4- BORGES, José A. Mercosul: normas de implantação, força vinculante. In: Revista dos Tribunais. Vol.721. São Paulo, Novembro de 1995. p.39. [volta]
5- BAPTISTA, Luiz Olavo. Solução de divergências no Mercosul. In: BASSO, Maristela(org.). Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos Estados-membros. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. p.88. [volta]
6- Cf. GREBLER. O Mercosul institucional e a solução de controvérsias. [volta]